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La franchise commerciale à la lumière du droit de la concurrence (2e partie)
Par le Pr Hassania CHERKAOUI*

Par L'Economiste | Edition N°:1850 Le 09/09/2004 | Partager

Dans la première partie de cette analyse publiée dans notre édition du 8 septembre (cf. www.leconomiste.com), l’auteur avait évalué la relation contractuelle de la franchise entre les parties. Toujours du point de vue du droit de la concurrence, elle s’intéresse dans la deuxième partie de son travail aux effets du contrat à l’égard des tiers, notamment sur les conditions de commercialisation et de prix. II- La libre concurrence et les tiersOn ne peut pas isoler certaines clauses spécifiques au contrat de franchise sans s’interroger sur leur caractère licite ou non par rapport au droit de la concurrence. Il convient donc de revenir sur l’analyse de certaines clauses qu’il faut apprécier du point de vue du fonctionnement du marché et étudier d’autres qui n’ont pas été analysées par la Cour européenne et qui relèvent du droit de la concurrence. En ce qui concerne le prix, les éléments qui visent à l’imposer sont interdits par l’article 53 du dahir du 5 juin 2000. Certes, on peut trouver dans ce qui constitue le noyau dur de la franchise, à savoir la préservation de l’image, de l’enseigne, de l’identité d’un réseau, des raisons qui militent pour l’existence d’un niveau de prix à respecter. Dans la pratique, au lieu de prix imposés on parle de prix indicatifs ou conseillés. Or on sait que les prix indicatifs ou conseillés fonctionnent très souvent comme des prix imposés lorsqu’on est membre d’un réseau de franchisés. Une jurisprudence en France(1) a d’ailleurs été rendue à ce sujet, considérant que le prix conseillé est une entente prohibée lorsqu’elle est accompagnée de pressions directes ou indirectes. Ainsi, des marges bénéficiaires que doit respecter le franchisé selon une clause du contrat ne peuvent être considérées que comme “marges conseillées à titre indicatif”.Cela étant, si au Maroc nous décidons de réglementer la franchise, rien n’interdit à ce que le prix imposé soit admis dans les cas où le prix est de l’essence même du contrat de franchise. Il ne serait pas sérieux que les choses que le consommateur trouve dans différentes succursales d’une même entreprise ne soient pas au même prix.Concernant la préservation du savoir-faire, élément important sans lequel il ne peut y avoir de franchise, il convient de ne pas négliger la situation du franchisé une fois qu’il a été mis un terme au contrat. Ce dernier doit pouvoir continuer d’utiliser son commerce. Or, s’il n’utilise plus le savoir-faire, que deviendra son activité? On conçoit qu’une marque, un nom commercial ou une enseigne ne puissent plus être utilisés par le franchisé à l’expiration du contrat, parce qu’ils sont la propriété du franchiseur, mais en ce qui concerne le savoir-faire, nous pensons qu’il faut nuancer l’interdiction selon les causes qui ont motivé le non-renouvellement ou la résiliation du contrat. Si la résiliation est à l’initiative du franchiseur sans qu’il y ait faute du franchisé, parce que le franchiseur veut négocier un nouveau contrat à des conditions différentes, on peut considérer que le contrat, bien qu’il réponde aux conditions de validité sur le plan contractuel, pose le problème d’une position dominante du franchiseur.Certes, cette domination a été acceptée par le franchisé dès la conclusion du contrat, mais au regard du droit de la concurrence, la position dominante n’est pas licite si elle constitue un abus (Art. 7 al. 2). L’abus peut consister dans la rupture de relations commerciales établies au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Les justifications, s’il y en a, résulteraient de l’article 8 du droit de la concurrence: existence d’un texte législatif ou la contribution au progrès économique.. Protection du savoir-faireSi la fin du contrat est motivée par le redressement judiciaire et la liquidation du franchiseur, la situation est différente: le franchisé n’a plus le droit d’utiliser les procédés appartenant au franchiseur car il risque d’engager sa responsabilité vis-à-vis du consommateur, qui doit trouver auprès du franchisé la même qualité de marchandise. Il peut, toutefois, continuer l’exploitation du fonds de commerce, car il ne perd pas la propriété de ce fonds, mais il n’a pas le droit de continuer à utiliser les signes distinctifs du franchiseur. Il faut bien distinguer entre la protection du savoir-faire du franchiseur et le droit de propriété du fonds de commerce du franchisé. La seule obligation qui pèse sur ce dernier, dans le cadre de la franchise, est de ne plus utiliser le savoir-faire du franchiseur et de ne pas le transmettre. Il est évident que parmi les clauses dont l’objet est d’éviter que le savoir-faire ne puisse bénéficier même indirectement à des concurrents, figure celle imposant au franchisé l’obligation de secret. L’engagement au secret est l’essence même du savoir-faire technique, lequel est un ensemble de procédés non protégés par des dispositions légales sur la propriété industrielle. Le refus de vente, problème non invoqué par la Cour européenne, nécessite quant à lui d’être apprécié en fonction de ses effets sur le marché. “Acheter pour revendre” est un droit reconnu pour tout commerçant. Cependant, certains produits par nature peuvent exiger des conditions de commercialisation particulières: produits de haute technicité ou qui exigent un service de vente élaboré ou des conditions d’installations particulières. Ces justifications sont souvent invoquées pour permettre une distribution sélective. Mais une distribution sélective d’un produit prive d’autres produits d’une stratégie commerciale en les amenant à restreindre leur distribution, ce qui a des effets restrictifs sur la concurrence. La loi a donc introduit le “refus de vente” comme élément d’analyse des contrats en termes de concurrence. Ainsi, le refus de vente et la politique de distribution sélective dont il découle seront appréciés en fonction des effets du contrat sur le marché, sauf dans le cas où ce refus se justifie: ou bien les demandes présentent un caractère anormal ou bien elles sont faites de mauvaise foi. Dans tous les autres cas, l’appréciation des effets sur le marché s’appréciera par rapport aux conditions d’entrée sur un marché à de nouveaux distributeurs. Ces conditions sont examinées par rapport à leurs caractères discriminatoires ou injustifiés.Certes, la concurrence est de plus en plus une concurrence de marques et il faut bien comprendre que la franchise est l’occasion pour une marque de geler le marché à son profit ou d’augmenter sa pénétration. C’est le deuxième aspect de la pratique commerciale qui peut avoir pour effet de fausser le marché. Il s’agit de toutes les clauses qui aboutissent à des partages de marchés ou à une répartition territoriale, que nous nommerons clauses d’exclusivité. Les clauses d’exclusivité, qui aboutissent à des partages de marchés, à une répartition territoriale ou à une exclusivité d’achat, sont des clauses acceptables dès lors que les mêmes produits sont diffusés par différents réseaux et qu’elles ne portent pas atteinte au jeu du marché.La Commission de la concurrence en France a dégagé une notion très intéressante: “la notion d’atteinte non sensible à la concurrence”. Cette notion permet de déterminer les clauses des contrats de franchise qui, bien qu’elles expriment une volonté de pénétration du marché, ne tombent pas sous le coup de l’interdiction de l’entente parce que l’entente n’est pas suffisamment sensible sur le marché pour affecter la concurrence. Tel était le cas d’une société de franchise de distribution de vêtements pour enfants qui avait imposé à ses franchisés de s’approvisionner auprès d’elle pour tous leurs achats et de s’adresser à l’une de ses filiales pour la réalisation de l’aménagement de leurs magasins. Ce réseau comportait 247 magasins et se trouvait de ce fait parmi les principales enseignes de vente au détail de vêtements pour enfants. Or il ne détenait que 2,7% du marché, mais il était caractérisé par une forte concurrence, sensible au marché, ce qui impliquait que les pratiques illicites adoptées par les uns pouvaient fausser le jeu de la libre concurrence à l’égard des autres(2).Ainsi, à partir du moment où des marques constituent leurs réseaux de franchise de petits distributeurs en se liant à eux par des contrats d’exclusivité, cloisonnant ainsi le marché, elles entravent gravement à la concurrence. --------------------------------------------------------------------------* Enseignante à la faculté de droit de Casablanca (1) Cass.com. 18 mai 1993: RJDA 11/93 n° 920.(2) Cass.com. 12/01/1999, 4JDA n°483.

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