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Concurrence et hydrocarbures : Les enseignements du droit allemand

Par Rabii EL BACHA | Edition N°:5816 Le 04/08/2020 | Partager

Rabii El Bacha est président-fondateur du Centre de droit comparé maroco-allemand (CDMA) (Ph. Privée)

Le Conseil de la concurrence, institution constitutionnelle agissant en tant que régulateur économique, traverse aujourd’hui des zones de turbulences suite à l’affaire des hydrocarbures. La confusion qui entoure le dossier des sociétés pétrolières et du Groupement des pétroliers du Maroc a conduit le Souverain, garant du bon fonctionnement des institutions, à la constitution d’une commission ad hoc dans le but de diriger les investigations nécessaires. Du côté allemand, une  «commission» propre au marché des hydrocarbures existe légalement depuis 2002, au sens de l’article 47k de la loi contre les pratiques anti-concurrentielles. Au-delà de faire face aux agrégats sectoriels propres à ce marché sensible, on ne peut ignorer les fondements d’un système allemand concurrentiel historique dont la culture institutionnelle a largement fait ses preuves. 

Séparation des rôles institutionnels

Le droit de la concurrence n’est pas simple: c’est-à-dire qu’il est difficile structurellement de séparer monopoles publics et entreprises concurrentielles. Néanmoins, ne peut échapper au droit ce que l’on qualifie des contrôles de type «comportemental»: abus de position dominante, entente illicite sur les prix, etc. Le modèle allemand est intéressant, voire original, car il connaît une séparation des rôles institutionnels. En ce sens, cette culture tend à «affaiblir le lien entre le droit de la concurrence et la politique de la concurrence» (OCDE). En Allemagne, le droit de la concurrence est intimement appliqué par une institution solide qu’est l’Office fédéral des cartels ou «Bundeskartellamt» (BKart). Mais à la différence du droit marocain, le ministère  allemand de l’Economie (BMWi)  peut autoriser exceptionnellement une entente illicite. Dans la pratique cela est rare mais pour des motifs d’«intérêts publics supérieurs», ce même conseil peut voir son pouvoir remis en cause. Le gouvernement allemand peut donc instruire pour des raisons autres que le droit concurrentiel.  
Au Maroc, au sens des dispositions de l’article 2 de la loi 104-12, le Conseil de la concurrence à un pouvoir décisionnel et doit en partie publier des études sur le climat général de la concurrence, donner son avis sur les demandes de consultation, etc. Il est fondé de soulever des doutes quant au devoir à répondre de toutes ces diverses attributions légales. De la même manière, il n’est pas tâche facile pour le Conseil marocain de pouvoir identifier des jeux concurrentiels dans un marché pertinent ou de «référence»: l’indice d’«élasticité croisée» ou le «taux de variation de la quantité demandée d’un produit» ne serait se mesurer dans une zone géographique centralisée. 

Permettre aux autorités antitrust de détecter et de sanctionner 

Qu’en est-il de la «commission allemande» propre au marché des carburants? En 2012, la loi portant «Centre de transparence du marché des hydrocarbures» entrait en vigueur trouvant sa base légale dans la loi contre les pratiques anti-concurentielles (GwB). Ce centre créé au sein même de l’Office fédéral des cartels a pour but de «surveiller le commerce des carburants afin de permettre aux autorités antitrust de détecter et de sanctionner plus facilement les violations». À titre illustratif, l’organisme travaille conjointement avec d’autres institutions concernées par l’industrie énergétique (Art. 47i). Dès lors que des enfreints légaux sont constatés, le centre doit transmettre les informations afférentes à 4 agents: l’Office des cartels pour ses procédures de contrôle, les autorités antitrust pour les enquêtes sectorielles mais aussi au ministère de l’Economie à des fins de statistiques et à la Commission des monopoles pour ses tâches en vertu de la loi. De la même manière, les exploitants de stations-service «publiques» qui proposent des carburants aux consommateurs finaux à des prix qu'ils ont eux-mêmes fixés doivent les transmettre au centre en «temps réel».  Les prix sont donc déclarés et permettent de diffuser les données auprès des «fournisseurs d’information pour le consommateur final»: une liste exhaustive des fournisseurs autorisés est directement accessible via le site du Conseil. 
Au final, les aboutissements ont été de permettre au consommateur final de connaître les prix actuels et d’opter pour une décision d’achat «interchangeable» ou «substituable», critère central en matière concurrentiel. Mais aussi de consolider la concurrence entre acteurs du marché des hydrocarbures et surtout, d’identifier les stratégies de prix existantes des fournisseurs.

Office des cartels et Commission des monopoles

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Andreas Mundt, président de l’Office fédéral des cartels à l’issue d’une conférence de presse sur l’enquête menée par les autorités allemandes de la concurrence pour abus de position dominante par Facebook à Bonn, le 7 février 2019 (Ph. AFP)

Une grande opération allemande de concentration qualifiée d’anti-concurrentielle dans les secteurs même du gaz et de l’électricité avait été approuvée. En l’espèce, l’intérêt en jeu -«l’amélioration de la sécurité nationale d’approvisionnement»- devait l’emporter sur le droit de la concurrence. La réglementation marocaine n’est pas pour autant insensible à la primauté de l’administration: celle-ci peut s’exercer par voie réglementaire sur des «secteurs ou zones géographiques» particuliers, au sens de l’article 3 de la loi 104-12. En bref, il faudra retenir que l’application du droit allemand relève de l’Office fédéral des cartels alors que la production des «rapports réguliers sur la situation de la concurrence» est à la charge d’une structure différente qu’est la «Commission des monopoles». De plus, le modèle fédéral implique que chaque office de chaque région cantonale met en œuvre le droit national de la concurrence. 

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