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Economie

Concurrence/Carburants: Le contentieux de A à Z, explications et révélations

Par Faiçal FAQUIHI | Edition N°:5815 Le 03/08/2020 | Partager

Cataclysme! En l’espace d’une semaine, du 21 au 28 juillet, le Conseil de la concurrence a connu un feuilleton à rebondissements. Premier acte: deux délibérations différentes dans l’affaire des hydrocarbures! Deuxième acte: des membres du Conseil mettent en cause la gestion de ce dossier par la présidence. Troisième acte: le Chef de l’Etat décide, le 28 juillet 2020, de créer une commission ad hoc pour enquêter sur «la confusion qui entoure ce dossier.  Comment en est-on arrivé là? Plaintes, investigations, accusations, plaidoiries… L’Economiste reconstitue l’intrigue d’une affaire inédite dans notre histoire institutionnelle contemporaine. 
 

  •  Genèse de l’affaire des hydrocarbures  

Un syndicat, la CDT, a saisi mi-novembre 2016 le Conseil de la concurrence. Sa branche du transport routier au niveau de Casablanca-Settat se plaint des «prix élevés» du gasoil et de l’essence et de «l’absence de concurrence loyale» dans le marché. L’Union des syndicats professionnels du secteur des transports au Maroc se joint à cette plainte (voir Repères). Elle «suspecte» les pétroliers d’enfreindre la loi sur la liberté des prix et de la concurrence.
Une 2e plainte est déposée cette fois-ci par les propriétaires et gérants de stations-service. 
Leur fédération accuse les pétroliers d’abus de position dominante. Une infraction distincte de l’entente sur les prix.
Juste après, le gouvernement a saisi l’autorité de la concurrence pour avis sur «le plafonnement des marges bénéficiaires des carburants liquides». Le régulateur a statué uniquement sur «la légalité et l’opportunité» de la réglementation des prix du gasoil et de l’essence. L’existence d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles dans le marché des hydrocarbures faisait l’objet d’une instruction distincte. Mais son avis a donné un avant-goût sur «un marché qui souffre de plusieurs barrières à la concurrence».    

  •  Cinq années blanches 

Le régulateur  se trouve finalement confronté  à plusieurs acteurs (syndicats, opérateurs, gouvernement), plusieurs accusations (abus de position dominante, entente sur les prix...) et, surtout, des années... blanches au Conseil de la concurrence.    
La plainte initiale, celle de la CDT, atterrit au moment où le régulateur n’a plus de conseillers. Il n’y a eu ni nouvelles nominations, ni renouvellement de mandats pendant... cinq longues années! D’octobre 2013 à novembre 2018.
Novembre et décembre 2018,  nomination du nouveau président du régulateur, Driss Guerraoui, ses nouveaux membres et son secrétaire général. Ils héritent de 105 affaires dont celle des hydrocarbures. Entre temps, le boycott d’avril 2018 était passé par là. Le leader du marché des hydrocarbures, Afriquia SMDC, a été l’une des trois entreprises ciblées par les boycotteurs.
L’autorité de la concurrence lance enfin son enquête.     
 

  • Comment a été déclenchée l’investigation

Les investigations du régulateur s’inspirent largement de la procédure pénale. Sa direction des instructions est chapeautée par le rapporteur général, Khalid Bouayachi. Un rapporteur-adjoint est nommé une première fois, le 23 novembre 2016, pour instruire le dossier des hydrocarbures. Mohamed Hicham Bouayad est titulaire d’un doctorat en droit de la concurrence de l’université de Fès. Ce juriste travaille depuis une décennie à la direction des instructions. C’est un fonctionnaire assermenté à l’instar des autres enquêteurs du régulateur. L’article 68 de loi sur la liberté des prix et de la concurrence impose cette formalité. Il «astreint» également le rapporteur au secret professionnel sous peine d’un mois à six mois de prison et d’une amende de 1.200 à 20.000 DH.
Sur le plan procédural, celui qui instruit ne délibère pas. Ce principe garantit le procès équitable. Autres principes fondamentaux, le respect du débat contradictoire dans la procédure (accusateur vs accusé) et le respect des droits de la défense comme l’accès aux pièces.
 

  • Des parties à la procédure témoignent

Y a-t-il eu obstruction de la part du régulateur? «Honnêtement, non. L’accès à l’information et aux documents a été garantie», confie sous le sceau de l’anonymat un avocat de la défense.
Un autre conseiller juridique relève «qu’il a eu accès 20 jours avant l’audience du 21 juillet au rapport d’instruction et aux griefs. La consultation des autres pièces s’est faite sur place».
Le cabinet d’avocat du GPM, Allen & Overy, invoque «la violation du droit d’accès au dossier».
L’enquêteur conteste ce fait dans son rapport d’instruction. «Bien que la loi ne donne aux entreprises que le droit de consulter le dossier sur place, les services d’instructions ont préparé une copie du dossier remis à titre gracieux aux représentants du Groupement des pétroliers du Maroc (GPM)».  
Comment s’est déroulée la procédure? «Nous avions eu affaire à des personnes honnêtes et des enquêteurs compétents qui maîtrisent la problématique du dossier», témoigne l’un des plaignants, l’Union des syndicats professionnels du secteur des transports au Maroc. Son secrétariat général cite nommément Mohamed Hicham Bouayad. Le 22 mai 2019, la direction des instructions a notifié les griefs au GPM.  
 

  • Les accusations retenues par les enquêteurs

L’enquête est clôturée après réception des réponses des opérateurs et de leur association aux griefs retenus contre eux (Cf. L’Economiste n° 5797 du 6 juillet 2020). Le rapport d’instruction leur est notifié et mentionne les accusations suivantes: «Collecte, échange et diffusion d’informations sensibles entre les membres du GPM et existence d’une décision d’association d’entreprises et de pratiques concertées». Les entreprises concernées par l’enquête sont Afriquia SMDC, Total Maroc, Vivo Energy Maroc (Shell), Winxo (non membre du GPM), Ola Energy Maroc, Petrom, Petromin Oils, Ziz et Somap.
Parmi les propositions du rapporteur, «une sanction pécuniaire de 4 millions de DH» contre le groupement des pétroliers. Elle correspond au maximum légal prévu par la législation.
Ses motivations légales? «Gravité des pratiques, dommage causé à l’économie et aux consommateurs ainsi que l’effet restrictif à la concurrence amplifié par le caractère combiné des autres pratiques...», argue le rapport d’enquête. Le GPM «n’a pas observé son obligation d’exemplarité» malgré «son autorité morale» auprès de ses membres.
A l’instar d’un procès pénal, la direction des instructions a le rôle du ministère public. Le rôle de son rapporteur se limite à instruire et à accuser si l’infraction est avérée. 
Tels des juges de fond, les membres du régulateur et son président n’interviennent pas dans l’instruction. Ils ne sont pas tenus non plus par les propositions du rapporteur. Leur délibération est en principe souveraine. 
 

  • Dans les coulisses d’une audience à huis clos

Les pétroliers sont convoqués le 21 juillet pour plaider leur cause via leurs avocats. «Nous étions munis de nos pouvoirs en présence de nos clients. L’utilisation des téléphones portables et des ordinateurs personnels a été interdite. Le Conseil a mis à notre disposition un PC», confie un avocat de la défense.
Cette ultime séance s’est tenue en deux jours, les mardi 21 et mercredi 22 juillet.
Le Conseil de la concurrence se réunit en séance plénière: 12 membres, plus le président Driss Guerraoui. Le rapporteur général et son adjoint sont également présents. Le commissaire du gouvernement, El Hassan Bousselmam, assiste aussi aux plaidoiries. Ce haut fonctionnaire est un observateur sans voix délibérative. 
Parmi les premiers plaignants, seule la CDT répond présent à sa convocation. Le SG de sa branche énergie, Hassan El Yamani, est également l’un des trois contrôleurs de la liquidation en cours de la raffinerie Samir.
L’Union des syndicats professionnels du secteur des transports au Maroc est absente malgré sa convocation. «Nous avions eu le même jour de l’audience une réunion syndicale de très haute importance sur un autre dossier. Il porte sur des engagements pris par le ministre de l’Énergie à notre égard. Reconnaissons aussi que le dossier de la CDT était plus consistant», nous déclare son SG.
L’avocat d’une compagnie précise qu’il n’y avait «ni photographes ni vidéastes pour enregistrer les débats. Le PV d’audience est établi par deux vice-présidents du Conseil (voir liste des membres)». Il s’agit des deux seuls magistrats du Conseil, Jihane Benyoussef et Abdelghani Asnina. Un autre avocat de la défense fait valoir deux observations: «J’aurais souhaité qu’on ne limite pas le temps des plaidoiries à 15 mn par grief et que le débat soit enregistré pour consigner chaque déclaration avec une précision chirurgicale».
 

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  • Deux décisions différentes en une semaine!

Première délibération du Conseil de la concurrence, le 22 juillet. Les trois leaders du marché, Afriquia SMDC, Vivo Energy et Total Maroc, sont condamnés à verser 9% de leurs chiffres d’affaires annuels réalisés au Maroc. Les autres six sociétés écopent d’une sanction pécuniaire inférieure. «Cette première décision a été votée par 12 voix pour et 1 voix contre», selon le communiqué du cabinet royal. Le seul membre qui a voté contre est un avocat, selon nos investigations. 
L’article 39 de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence entre en jeu. Il prévoit aussi qu’une société soit sanctionnée sur la base de son chiffre d’affaires mondial. Ce qui aurait pu être le cas pour une multinationale qui opère au Maroc: Total et Vivo Energy dans le cas d’espèce.
La sanction pécuniaire est ramenée à l’issue d’un second tour à 8% pour les neuf opérateurs concernés. D’après le cabinet royal, «aucune indication sur la répartition des voix dans la note adressée par le président du Conseil au Souverain». A l’heure où nous mettions sous presse, des avocats de la défense apportent une autre précision: «Aucune des deux décisions ne nous a été notifiée». 
La première décision a été prise à la majorité absolue des voix et sanctionnée par un PV d’audience. Pourquoi y a-t-il eu revirement?  Le Conseil de la concurrence a en effet pris une seconde décision.     
Le régulateur a-t-il consigné sa deuxième délibération dans un PV? Sa présidence n’a pas mentionné la répartition des voix dans sa note adressée au Souverain. Pourquoi?
 

  •  Le PV des délibérations comme pièce maîtresse     

 «Transgressions de procédure et agissements de la part du président qui entachent la qualité et l’impartialité de la décision du Conseil». Tel est l’intitulé des accusations que portent des membres à  Driss Guerraoui. 
L’un des griefs qui en découle retient l’attention: «Interprétation tronquée et violation de l’article 39 de la loi relative à la liberté des prix et de la concurrence», selon ses signataires. Combien sont-ils? «Je suis tenu par le devoir de réserve. Si le président me donne le feu vert, je vous réponds», nous déclare l’un des vice-présidents du Conseil. 
L’un des avocats contactés par nos soins avance qu’il s’agit de «4 ou 5 membres signataires».
«Je ne connais pas leurs identités et je ne veux pas le savoir», poursuit le plaideur. 
Difficile de confirmer ces chiffres auprès d’autres sources. 
«Pourquoi des membres du Conseil ont déballé leurs divergences? Les délibérations sont secrètes en principe. Ils auraient pu consigner leurs réserves dans le PV des délibérations», s’accordent à dire plusieurs sources consultées par L’Economiste. Cette pratique est courante, même dans les décisions de justice (voir encadré: «Sorties formelles»).    
Reste le fameux article 39 qui fixe les critères de la sanction pécuniaire. Elle doit être «proportionnée à la gravité des faits, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation (notamment financière) de l’entreprise...». La sanction pécuniaire est «déterminée individuellement pour chaque entreprise ou organisme». La première décision du Conseil, celle du 22 juillet, a adopté ce dernier critère. Elle a en effet opté pour des sanctions distinctes entre les leaders du marché et les autres opérateurs, d’après les informations communiquées.

 

Concurrence, le fonctionnement des institutions

De source bien informée, on apprend que ce n’est pas sur le fond que la décision du Conseil de la concurrence est remise en cause. Il s’agirait au contraire d’une  question plus formelle: les procédures de décision ont-elles été bien respectées?
Ce qui a jeté  le doute a d’abord été, comme l’indique le communiqué officiel une première lettre envoyée au Cabinet royal puis une seconde comportant des éléments légèrement différents. Vu les montants en jeu, «une légère différence» peut entraîner des conséquences tout à fait différentes.
Parallèlement, différentes informations ont commencé à circuler. Ce qui avait été au début qualifiée de rumeurs, a par la suite été étayé par écrit. Ce qui changeait la donne.
Non seulement l’unanimité évoquée dans le premier courrier a disparu, mais on pouvait alors se demander si les procédures avaient été correctement suivies.
Automatiquement, cela met le Souverain en avant, en tant que garant du fonctionnement des institutions. D’où le choix d’une cellule de très haut niveau et insoupçonnable d’intérêt spécieux, pour tirer l’affaire  au clair. C’est ainsi qu’elle compte des personnalités telles que Driss Jettou ou Abdellatif Jouahri.

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Principe d’égalité et niveau de sanction, avis d’expert

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 Virginie Rebeyrotte est spécialisée en droit de la concurrence chez Fidal (Ph. Fidal)

«A situation similaire, traitement similaire. Le principe d’égalité induit qu’une entreprise ne peut être sanctionnée de manière similaire à une autre si sa situation est différente», analyse Virginie Rebeyrotte. Contactée par L’Economiste, cette spécialiste du droit de la concurrence donne l’exemple suivant: «En principe, le comportement d’un meneur d’une entente sur les prix conduit à une aggravation de la sanction et celui des francs-tireurs conduit à une réduction du niveau de la sanction. L’individualisation de la peine est un principe général du droit pénal que l’on retrouve en droit de la concurrence».
Par ailleurs, «la durée de participation dans l’infraction entre aussi dans le calcul de l’amende». Commettre des pratiques concurrentielles pendant 5 ans n’a pas forcément les mêmes effets qu’une infraction ayant duré 5 mois. 

 

Faiçal FAQUIHI 

 

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